Le recrutement de contractuels par l'Administration
Marqués par un contrat proposant plus de souplesse., les agents contractuels ne possèdent pas toutes les garanties des fonctionnaires (surtout sécurité de l'emploi) mais ils ont les mêmes devoirs, notamment la soumission aux obligations de service public.
Actuellement, la tendance est à la limitation de ce type de recrutements, notamment du fait d'une loi de 1983 selon laquelle les emplois permanents des Administrations doivent être occupés par des fonctionnaires, avec des conditions de dérogations précisées dans une loi de 1984. Mais la loi de 1987, à la demande du Gouvernement, revient sur l'assouplissement des conditions de recrutement des contractuels.
La distinction entre les agents contractuels de droit public et de droit privé
Le problème se pose surtout pour déterminer la juridiction compétente en cas de litige. Les règles dégagées par la jurisprudence (Comité d'Entrepriseet tribunal des conflits) sont complexes : reposent sur la qualification du contrat, selon l'application pure et simple d'une loi, ou de critères jurisprudence que le juge a lui-même dégagés.
Contractuels de droit public
Pour avoir un contrat administratif, il faut :
- les clauses exorbitantes de droit commun : principes et règles propres à la fonction publique (limitation de l'exercice du droit syndical...)
- la participation directe au service public administratif : tous les agents, quelles que soient les clauses de leur contrat, qui ont pour mission d'assurer le fonctionnement du service public administratif dont ils font partie. L'application de ce principe est fréquente, mais complexe et subtile comme le montrent les solutions de jurisprudence.
La catégorie d'agents publics contractuels n'est pas en pratique fondamentalement différente de celle des fonctionnaires. En effet, très souvent la situation juridique des contractuels est fixée par des règlements, cette combinaison paradoxale du contrat et de la situation règlementaire étant source de confusion (A. De labaudère).
Les agents de droit privé
Le droit privé si pas de clauses exorbitantes du droit commun ou pas de participation directe à l'exécution d'un service public. La jurisprudence est claire mais parfois contestable (tribunal des conflits : serveuse au Restaurant Universitaire ne participe pas à l'exercice du service public) et assez difficile à interpréter (droit privé pour la femme de ménage qui nettoie et droit public quand elle garde des enfants en remplacement d'une institutrice). R. Chapus souhaite une simplification en admettant que les personnels recrutés par un service administratif aient tous la qualité d'agents publics.
- En principe, droit privé pour les agents relevant des services publics industriels et commerciaux, sauf le Directeur Général et le chef de la comptabilité (s'il est comptable public. En réalité, beaucoup sont fonctionnaires car ils gardent leur statut malgré la transformation de l'établissement. D'autre part, les personnels de certaines entreprises publiques (EDG, Engie) sont dotés de statuts ayant une portée générale.
- cas des services publics sociaux : agents des caisses locales de sécurité sociale régis par une convention collective conclue selon le droit commun du travail, mais cadre recrutés par concours et formés dans une école de l'Etat.
Les agents statutaires
Il s'agit d'une situation légale et réglementaire, sans aucun élément contractuel.
Diversité des agents statutaires
- - Les auxiliaires (surtout enseignement, poste...) sont des pseudos-fonctionnaires qui disposent de certains avantages reconnus par les textes mais n'ont pas la garantie et la stabilité de l'emploi. Ils sont utiles à l'administration pour la souplesse du recrutement (comme les contractuels), mais il y a des revendications et pour eux aussi un processus d'intégration a été engagé.
- Les stagiaires attendent leur titularisation, qui n'est pas un droit.
- Les fonctionnaires proprement dits sont caractérisés par la nomination dans un emploi permanent et la titularisation dans un grade.
Cependant, il existe une grande variété de fonctionnaires : fonctionnaires civils et militaires, magistrats de l'ordre, fonctionnaires des assemblées parlementaires...
Le statut général des fonctionnaires ne s'applique donc pas à tous les fonctionnaires et jusqu'en 1984, il ne concernait que les fonctionnaires de l'Etat. En réalisant la parité et en facilitant la mobilité entre les deux fonctions publiques, il fallait cependant préserver leur spécificité respective, donc le statut général comporte 4 lois : 13 juillet 1983 : droits et obligations des fonctionnaires, 11 janvier 1984 : fonction publique de l'Etat, 26 janvier 1984 : fonction publique territoriale, 9 janvier 1986 : fonction publique hospitalière.
La mise en place de la fonction publique territoriale (application de la loi du 26 jan 1984) a rencontré des difficultés : problème de l'articulation entre l'unification du statut et le principe de la liberté des autorités décentralisées. Réformes en 1987, qui n'ont fait que compliquer la situation, alors qu'un des buts est la mobilité entre les deux fonctions publiques.
Les organes de gestion et la fonction publique de l'Etat
Les fonctionnaires de l'Etat sont administrés par la direction générale de l'administration et de la fonction publique, placée sous l'autorité du Premier Ministre. Elle traite les conditions de recrutement, rémunération, carrière... Le plus souvent, un ministre ou secrétaire d'Etat (chargé traditionnellement de la fonction publique et des réformes administratives) exerce par délégation les fonctions dévolues au Premier Ministre en matière de fonction publique.
Il existe depuis 1946 des organismes tendant à permettre la participation des fonctionnaires à la gestion des carrières, au régime disciplinaire et à l'organisation des services, participation renforcée par des décrets du 28 mai 1982, la loi du 13 juillet 1983.
L'organe le plus important est le conseil supérieur de la fonction publique de l'Etat, composé à parts égales de représentants de l'administration et de représentants des personnels désignés sur proposition des orga syndicales les plus représentatives et présidé par le pm. Seulement pouvoir consultatif mais très important, avis obligatoire pour tous les projets de lois et décrets relatifs à la fonction publique, pour l'élaboration de statuts particuliers dérogatoires, assure la coordination des cap et des ctp, organe de recours pour les mesures displinaires individuelles et licenciements pour insuffisance professionnelle.
Les cap (commissions administratives paritaires 1/2 représentants de l'adm et 1/2 des représentants du personnel directement élus sur les listes syndicales) sont constituées pour chaque corps de fonctionnaires ( et consultées sur toutes les questions d'ordre individuel.(comité technique paritaire,
Les CTP (1/2 représentants de l'adm et 1/2 des représentants du personnel désignés par les orgas syndicales) dans toutes les administrations et établissements publics administratifs, n'avaient jusqu'au décret du 28 mai 1982 qu'un rôle très limité renforçant leur action pour accroître la concertation dans la fonction publique, ils sont désormais obligatoirement consultés sur les statuts particuliers et les questions d'organisation et de fonctionnement des services. Il sont de plus assistés par les comités d'hygiène et de sécurité, créés en 1982.